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希望二审的审判质量能高一些
——肖V方案一审质量谈(IV)

作者：zhexuezai

肖V方案一审判过程中错漏之多,水平之低,令人咋舌.其实自始
至终,肖V方案一审法院避免这些错漏的机会很多:

第一,肖兴讼之初,一审法院应该依据中华人民共和国民事诉讼
法第一百零八条之规定,以诉状含有不明确被告为理由在七日
内裁定不予受理;

第二,如肖给出明确被告,一审法院应依据中华人民共和国民事
诉讼法第一百一十一条之规定,告知肖向有管辖权的人民法院
起诉;

第三,不当受理之后,可以依照中华人民共和国民事诉讼法第第
三十六条之规定,移送有管辖权的人民法院;或报请上级人民法
院指定管辖;

第四,在被告提起管辖异议后,可以依照中华人民共和国民事诉
讼法第第三十八条之规定,裁定将案件移送有管辖权的人民法
院;

....

可惜,一审法院法院不仅没有把握上述诸多机会中的任何一个,
反而草率开庭,牵强或歪曲适用不当法条,更加以诸多荒唐
之"自由裁量",作出了震惊中外的错误的一审判决.

在各国司法实践中,"自由裁量权"主要是指法官根据"衡
平"和"自由心证"原则作出判断,对争议进行裁量的权力--因为
法律法规不可能罗列穷尽其各自所调整各个不同时空内的各种社会关系.

"衡平"和"自由心证"原则要求法官们秉承良知和正义,具备深
厚的法学功底,下判时能进行严谨详尽的逻辑推理及法理分
析..

我国目前还没有在技术层面形成具体与"衡平"和"自由心证"相
关的成文法规,而是通过法律法规和司法解释,在《最高人民法
院公报》公布叙事清晰，分析精辟，说理充分，适用法律准确
的典型案例等方法,弥补成文法条之不足,体现"衡平"和"自由
心证"的精髓.比如我国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对
当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为
认定事实的根据。”,又比如最高院《关于民事诉讼证据的若
干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》都规定，审
判人员应当“遵循法官职业道德”，运用“逻辑推理”和“生
活经验”，对证据有无证明力和证明力大小进行全面、客观和
公正的分析判断。

衡平是对于普通法则阙失之匡正(Aequitas est correctio 
legis generaliter latae qua parti deficit.),西方国家在
这方面发展由来已久,作为法学学理上的他山之石,不妨借鉴参
考:

1,衡平法不容救济不能穷仅的错误（Equity will not
 suffer a wrong to be without remedy）。

2,衡平法作用于人（Equity acts in personam)

3,请求衡平者必须行为公正（He who seeks equity must do 
equity）

4,请求衡平法者必须清白（He who comes to equity must
 come with clean hands）

5,衡平法关注意图而非形式（Equity looks at the intent 
rather than the form）

以后有闲,还会补充.

(XYS20060816)

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