◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.xlogit.com)◇◇   判词中的伏笔   油子   有解读吕瑛一文提及吕瑛为方舟子未来官司设伏笔的可能性。油子毫不客气 地诉之为谬,许多吕的同情者大概仍不以为然。油子在生活中经常遇到这种情况, 一番论争之后,理曲者辨无可辨,撤退时来上一句总结之言:你是有道理的,但 你的那些道理是行不通的…田先生的总结最为精彩:叫住“虚心接受、屡教不 改”。   解读吕瑛为大家在一篇满是强盗逻辑与谎言的判决中读出了伏笔,看到了良 善,那我们不妨来探讨一下什么是真正的伏笔,有价值的伏笔。首先申明本人非 法学专业,术语的使用未必适当,在此算是抛砖引玉,欢迎法学界的朋友补充与 指正。   首先要指出是吕范郑等人的判词法律的成分是极低的,非常的缺乏专业素质, 不知道是不是中国法院的判词都是这样。依法判案,你总得告诉我你依的是什么 法,哪一款,那一款本意如何,又如何适用于当前案件,吕仨的判词,只是在最 后才提及相关法律,而且是一沾而过,鬼知道那些法律条款是如何适用的。吕仨 的判词实在是他们专业素质低下的绝妙注角,这种专业水准,谈什么伏笔。   判案的伏笔,就在于最后定案的合议,小的案件,只有一个法官,合议是不 需要的,一人即可定案,如果法律之间有了冲突,或者法律解释不是那么显而易 见,法官把他的思辨过程写进判词中,正反都有一定的道理,最后决定采用正的 一种解释,那判词中反的一面的思辨,就成了伏笔,可以成为续审,或者其它案 件判案的根据之一。而有了合议,就有了一种更正式的伏笔形式,在西方的法律 体系中,叫不同意见(Dissenting Opinion或者Minority Opinion-少数意见)。   在维基百科上我查到两个典型案例—1898年的黃金德案件与2000年布什与戈 尔的佛州计票案,其它还会有很多,不在此一一列举。黄金德一案涉及其公民权, 他出身于美国,但父母是中国人,先后两次回国,第一次回到美国没有阻碍,但 第二次就被移民官拒绝入境,不承认其公民身份,这与当时的一份歧视华人的法 案有关(Chinese Exclusion Act排华法案:1882~1943)。法官们以6:2投票支 持给予黄公民身份,法律基础是宪法的第十四条修正案,两位法官写了不同意见, 坚持公民身份的血缘性(citizenship by decent)。而佛州计票案也是两位法 官有不同意见,认为应当允许重新计票继续到截止日期。黄案的代表性在于对不 同法律条款冲突下法官如何判案,后者则是不同的对复杂现实的考量。多数意见 最终成为法律和执行的文件,但少数意见则可成为以后修正原判以及修正法律的 真正伏笔。在我的印象中这种例子是不鲜见的,但由于专业所限,不能在此举例 说明,望有识之士补充。   事实上在一个民主社会中,不同意见这种形式的透明争议,为以后更主泛深 刻的研究、讨论、及解决有争议的问题留下空间的做法不只是足限于施法体系中。 一个临时或特别的委员会都可能作出决议的同时公开其分歧,用的就是少数意见 或不同意见的形式。这是一种不容于所谓民主集中制的东西,希望在国内起码在 政治上不那么敏感的领域内会为大家所采用与接受。   回到肖案中,我是不相信吕范郑之流是有这种勇气的,要在判词中留下少数 意见这种伏笔,不能指望他们。那么要用更隐晦的形式,采取正反辨驳与对比, 探讨法律的适用与社会效应,与现有体制不冲突,这种伏笔当然是可能的,但操 作者要有较高的专业素质与智慧,在吕范郑这三个甘于为人鹰犬,多半不学无术 的人身上,大家切莫要有此指望。 (XYS20060808) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.xlogit.com)◇◇