◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.xlogit.com)◇◇   肖传国诉方舟子一审判决错误太低级   作者:半路出家   广受关注的肖传国诉被告中国协和医科大学出版社、方是民(方舟子)名誉权 纠纷一案,一审判决以方舟子的败诉而告终,在中国目前的司法环境下,这一结 果倒也不令人意外,但看了判决书的内容以后,我还是感到有点吃惊,不是因为 该判决有不少错误,而是没想到错误如此低级。现指出如下:   一、一审判决对争议焦点的评判中所存在的低级错误   (一)关于原告是否在美国纽约大学医学院及国内华中科技大学同济医学院附 属协和医院两处任全职职务的问题   一审判决确认的事实中,认定方舟子谈到:肖传国以华中科技大学工作人员 身份参选中国院士,同时在纽约大学担任全职的教师。“一个人能否同时在中、 美两国担任两个全职职务?这种脚踏两只船的人是否符合中国科学院院士候选人 的要求?”   一审判决评判:“本院认为:关于原告在国内任全职职务问题,原告提供有 其供职单位证明,被告方是民对此虽提出异议,但未提供反证推翻原告的证明。 且被告方是民未举证证明原告在纽约大学医学院泌尿系任全职职务,被告方是民 应承担举证不能的责任。因此,被告方是民在文章中所述关于原告在中、美两国 担任两个全职职务的事实不实。”   在这里,一审判决仅用华中科技大学同济医学院附属协和医院有关其在该院 工作的证明,就否认了肖传国在纽约大学医学院泌尿系任全职职务,姑且不论华 中科技大学同济医学院附属协和医院由于其与肖传国的利害关系,这一证据的证 明力有多高。就这一证明方式本身而言,也是荒谬的,就好比,某甲指责某乙同 时具有武汉和北京户口,某乙从武汉的公安局开一份证明,证明其一直有武汉户 口,就得出结论说某甲同时有北京户口与事实不符。既然争议焦点在于是否“两 处任全职职务”,那么肖传国在同济医学院附属协和医院任全职其实是方舟子主 张的事实之一,根本不须肖传国再举证证明,肖传国应该证明的是自己在美国纽 约大学医学院不是全职,或者虽然是全职,但并没有实际在那里全职工作,或者 证明自己在同济医学院附属协和医院每年的工作时间不低于全职工作所要求的时 间,而不是仅仅笼统地说“2003年9月回国定居后,在该院全职工作至今”。   (二)关于原告是否用会议摘要冒充论文的问题   一审判决确认的事实中,认定方舟子的言论是:“他在简历中洋洋洒洒列了 自己1982年以来发表的26篇英文论文。仔细一看,他竟是把参加学术会议的文章 摘要也都当成论文给列进去了……没想到院士候选人居然也玩用会议摘要冒充论 文的把戏……肖传国在简历中玩这种障眼法是有‘苦衷’的,他在国际期刊上发 表的论文实在是太少了,20多年来,已经发表的仅有4篇,总共被别人引用了只 有9次(有的引用还是对其结果表示怀疑的),可见在国际学术界毫无影响。”   一审判决评判:‘“本院认为:首先,国际期刊应当是在国际上公开发行的 期刊,包括中国在国际上公开发行的期刊,而不是国外期刊。被告方是民关于国 际期刊系国外期刊的说法错误。其次,被告方是民未指出原告的上述15篇文章中 存在用会议摘要冒充论文的文章。再次,被告方是民亦未举证说明原告其他论文 系用会议摘要冒充论文。因此,原告称被告方是民所述原告“把参加学术会议的 文章摘要也当论文给列进去了”,原告“在国际期刊上发表论文太少仅只4篇, 并毫无影响”的说法不实成立。”   在这里,一审判决又犯了和上一评判同样的错误,方舟子说的是肖传国在 “简历”中所列的26篇英文论文中有会议摘要,法院应审查的就是这26篇英文论 文中是否有会议摘要,与肖传国的其他文章中有无会议摘要没有关系。   另外,一审判决毫不理会学术界对于“国际期刊”是否有约定俗成的理解, 而自我定义一个“是在国际上公开发行的期刊,包括中国在国际上公开发行的期 刊,而不是国外期刊。”如果这一定义成立,恐怕每一学者在国际期刊所发表的 论文数量都将改写,肖传国本人在国际期刊上发表的论文可能也不只15篇了   (三)关于原告获奖问题   一审判决确认的事实中,认定方舟子的言论是:“他罗列的两个奖项(美国 泌尿学会Jack Lapides奖和美国泌尿学会成就奖),前者是很容易获得的美国泌 尿学会会议摘要‘竞赛奖’,后者虽然是个大奖,但是在历年获奖者名单中,却 没找到他的名字。”   一审判决评判:“本院认为:被告方是民对原告的两项获奖证书不持异议, 只是认为美国泌尿学会学者奖在历年获奖者名单中没有找到原告的名字。被告方 是民在历年获奖者名单中没有找到原告的名字不能否认原告获奖的事实。因此, 原告曾获得美国泌尿学会学者奖奖项的事实成立。”   对于美国泌尿学会Jack Lapides奖是不是很容易获得的美国泌尿学会会议摘 要‘竞赛奖’,一审判决未下结论。而对美国泌尿学会成就奖,在评判时却变成 了美国泌尿学会学者奖,一审判决并说“被告方是民对原告的两项获奖证书不持 异议”,而方舟子在其《对吕瑛等人在判决书中所列举的主要判决理由反驳》中 却说“完全是对我的污蔑。在答辩书中,我对原告出示的获奖证书之一‘美国泌 尿学会Pfizer学者奖’提出了强烈的异议”。其实方舟子在这里有一个误解,判 决认定的是方舟子对“两项获奖证书不持异议”,这没有错,方舟子不是对获奖 证书有异议,而是认为美国泌尿学会成就奖不是美国泌尿学会Pfizer学者奖,是 对该证据证明作用的异议,根本不是一会事。问题在于,一审判决只提方舟子对 “两项获奖证书不持异议”,而不提方舟子有关美国泌尿学会成就奖和美国泌尿 学会Pfizer学者奖不是一种奖的异议,也不对这两个奖是不是同一奖项作一说明, 就作出被方舟子称为“指鹿为马”的认定,如果不是故意(如是故意,品质就太 差,本着不以小人之心度君子之腹的原则,还是认为这不是故意),判案水平实 在是太低劣了。   (四)关于对“肖氏反射弧”的评论问题   一审判决确认的事实中,认定方舟子的言论是:“在医学文献数据库和网上 检索‘肖氏反射弧’的英文名称,结果都是零,检索肖传国自称根据该原理实施 的‘肖氏术’的英文名称,只出来一个网页,是肖传国在北京的一次学术会议上 的报告的题目。可见,所谓‘国际公认’云云完全是肖传国本人的自吹自擂…… 所谓‘肖氏反射弧’,‘肖氏术’就连在国内医学界也没有得到认可”。   一审判决评判:“本院认为:原告的‘肖氏反射弧’理论,在国际上有获奖 证书,国内有鉴定结论和获奖证书,国内教科书亦曾引用其理论,原告的“肖氏 反射弧”理论是客观存在的。被告方是民在网上搜索不到‘肖氏反射弧’,不等 于‘肖氏反射弧’不存在。被告方是民认为‘肖氏反射弧’在国际上毫无影响、 国内专家没有得到认同的评论不能成立。”   其中“被告方是民在网上搜索不到‘肖氏反射弧’,不等于‘肖氏反射弧’ 不存在”之用语,实在是太搞笑了,把主审法官的低水平暴露到了无以复加的地 步,方舟子并没有否认过“肖氏反射弧”的存在,说这一句废话干什么?如果不 得不对方舟子的主张给予回应的话,也应说“在网上搜索不到‘肖氏反射弧’, 不等于‘肖氏反射弧’未得到国际公认”呀!(我认为,“肖氏反射弧”理论作 为一中医疗方法,有没有得到国际公认和国内医学界的认可,关健是这一理论除 肖传国外,有无其他医生将其用于医疗实践,如果没有其他人用,得再多的奖也 只能说明还只是一个科研成果,离国际公认还差得远,当然说其“在国际上毫无 影响”就可能不符合事实了。)   从上可以看出,一审判决对前四个争议焦点的评判都存在非常低级的错误, 对于这些错误,只要具备基本的逻辑思维能力,甚至不需要任何法律知识,就能 判断。   二、关于一审判存在的其他不妥之处   除上述低级错误外,一审判决在一些专业性的问题上,也难谓妥当,现分析 如下:   (一) 方舟子是否超过举证期限   一审法院认为“本案被告方是民逾期举证,由于原告不同意质证,应由被告 方是民承担逾期举证的法律后果。”因此对方舟子的全部证据不予采信。我们看 一下一审法院的这一做法是否妥当。   从一审判决对案件受理情况的描述中可知,本案于2005年12月15日由简易程 序转入普通程序审理,并决定案件举证期限延长至2006年1月14日。二被告在提 交答辩状期间提出管辖异议,一审法院裁定其异议不成立。二被告不服管辖异议 裁定向湖北省武汉市中级人民法院上诉。2006年5月8日湖北省武汉市中级人民法 院裁定驳回二被告的上诉,维持原裁定。方舟子在《对吕瑛等人在判决书中所列 举的主要判决理由反驳》中称:在案件管辖权确定后,没有依照重新确定举证期 限,而仅仅传票通知开庭。   我认为一审法院的做法是不妥当的。从上述过程可以看出,截止到2006年1 月14日的举证期限中,武汉市江汉区人民法院有无管辖权尚未定论,该院能否审 理此案还未确定的情况下,被告为何要向其举证呢?如果法院裁定案件移交其他 法院审理,江汉区人民法院所确定的举证期限对另一法院是否有效?因此,这一 举证期限在二被告提出管辖异议后,是否有效,值得置疑。而在2006年5月8日武 汉市中级人民法院裁定驳回二被告的上诉,从而确定了江汉区人民法院的管辖时, 原确定的举证期限已过。结果是,从江汉区人民法院获得对本案的管辖权的那一 天起,二被告一天的举证期限都没有!岂不荒唐。即使法院规定管辖异议不影响 原举证期限,也应在举证通知中释明。在无任何释明的情况下,剥夺一方当事人 的一项重要的诉讼权利,无异于滥用司法权利。而且这种判决结果对原告并不见 得有利,因为人们会认为并不是方舟子说的不是事实,而是认为是因为方舟子的 证据未被采信才败诉。   (二)如何分配举证责任   一审判决在在评判肖传国是否在两处任全职职务时,认为方舟子“未举证证 明原告在纽约大学医学院泌尿系任全职职务,被告方是民应承担举证不能的责 任”,从而认定“在文章中所述关于原告在中、美两国担任两个全职职务的事实 不实。”在这里一审法院将证明肖传国是否在纽约大学医学院泌尿系任全职职务 的证明责任分配给了方舟子,这一分配显然是不当的。一审判决确认的事实中所 引述的方舟子的言论中已提到肖传国本人简历中有肖传国在纽约大学医学院任 “副教授”的内容(更不要说方舟子所提到的网上检索的肖传国的任职),在这种 情况下,方舟子所言是有依据的,现在肖传国起诉方舟子侵权,首先按照“谁主 张谁举证”的原则,应由肖传国证明方舟子所说的不是事实;其次,从获取证据 的难易程度而言,肖传国在纽约大学医学院任职,更易取得证据,也应将举证责 任分配给他。   (三) 方舟子有关肖传国的言论是否失实   一审判决在其结论性意见中,认定方舟子在《脚踏两只船中国院士越选越滥》 一文中“谈到的关于原告的相关内容基本失实。”在前面我已经指出,一审判决 有关前四个争议焦点的评判存在很低级的错误,其所认定的事实是不正确的。但 对方舟子的言论是否失实,我觉得还有必要说几句。方舟子在《脚踏两只船中国 院士越选越滥》一文中的内容可以分为两个部分,一是基本事实部分,二是在基 本事实的基础上所作的判断、评价和质疑。前者如担任两个全职职务、26篇英文 论文中会议摘要、所获获奖一个是“竞赛奖”,一个在历年获奖者名单中没找到 他的名字、在医学文献数据库和网上检索“肖氏反射弧”的英文名称结果都是零, 等等。后者如脚踏两只船是否符合中国科学院院士候选人的要求、在国际期刊上 发表的论文太少、被别人引用的次数少、在国际学术界毫无影响、在国内医学界 也没有得到认可,等等。我认为,对于方舟子言论是否失实的判断应基于其对基 本事实的描述是否失实,而不应涉及判断、评价和质疑部分。在本案中,方舟子 对于基本事实的描述并无失实之处。对于肖传国的评价,则是仁者见仁、智者见 智,有人认为在国际期刊(当然不是本案一审判决所定义的国际期刊)上能发表个 三、五篇文章已是很了不起了,而有人可能认为这根本算不了什么。又如在我看 来论文能被国际学术界引用哪怕只有一次,也算是有了一点国际影响,而在方舟 子看来,被引用了9次仍属于在国际学术界毫无影响。但这种判断不存在失实与 否的问题,也无所谓对错。只要将被引用了9次这一事实说出来,读者自已会判 断,这种评价并不构成对肖传国名誉的损害。   (四)方舟子是否侵害了肖传国的名誉权   根据我以上的分析,方舟子有关肖传国的言论并未失实。但根据《最高人民 法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第八条的规定,言论失实并不是构成 侵害名誉权必备要件。该解答第八条规定:“文章反映的问题虽基本属实,但有 侮辱他人人格的内容,使他人名誉受到侵害的,应认定为侵害他人名誉权。”而 方舟子在文章中确实使用了“脚踏两只船”、“自吹自擂”、“拔高自己”、 “玩用会议摘要冒充论文的把戏”等带贬意的词,这些词是不是属于侮辱他人人 格的内容,就我个人的观点而言,这些词语仍在可容忍的范围内。不容否认,方 舟子的言论确实造成了肖传国人品、声望、社会评价的降低,但这一结果的发生, 主要是因为方舟子所指责、置疑的问题,肖传国未能很好的回答,即使到了法庭 上仍然如此,现在一审法院虽然判肖传国胜诉,但社会对其人品、声望、社会评 价的看法未必会回升。当然,方舟子是否侵害了肖传国的名誉权可能是有争议的。   三、当法官而对压力时,应有自己的底线   对于本案的一审判决结果,很多人认为并不是主审法官的真实意愿,而可能 有上级的压力。对此,我们不得而知。但我认为,虽然我们不能苛求法官在压力 面前只忠实于法律,而置自己的生存而不顾,但法官面临压力时,还是应有自己 的底线。当对自己审理的案子不能独立办案,又无法推托时,应将这一案件的不 良影响减少到最小程度。对于事实的认定不能太离谱,更不能自我创造一个国际 期刊的定义。即使判方舟子败诉,也将这一判决的影响仅限于本案。例如,本案 可以认定方舟子的言论虽基本属实,但有侮辱肖传国人格的内容,使肖传国名誉 受到侵害,从而认定侵害了肖传国的名誉权,如还不够,再加上一句认定方舟子 对肖传国的评价不正确。如果这样判的话,可能成为一个有争议的判决,但不至 于怡笑大方。要知道,对于这种有影响的案件,公众是拿着放大镜在挑剔的。在 目前法院、法官形象并不太好的背景下,过于明显的错判,损害的绝不是一个法 官、一个法院。   2006-8-7于北京 (XYS20060808) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.xlogit.com)◇◇