恶法不是法律

【法律】1、什么是“法律”？有人认为，法律是阶级统治的工具；有人认为，法律是主权者的命令；有人认为，法律是某个机关根据某种程序制定的强迫人们遵守的规则，而不论其内容是什么。这些都是对法律的错误理解。法律必须合乎正义，背离正义的规则不是“法律”，或者，它们可以被称为“恶法”。

【法律】2、有人说，“恶法”也是法律，也必须得到遵守。此言差矣，如果恶法也是法律且须被遵守，世上便没有正义可言，也不会有旨在捍卫正义的“法治”，因为一个人或者政府可以利用恶法随意侵犯另一个人的自由和权利，结果必然是颠倒黑白、无法无天。希特勒的手下都可以为自己的杀人行为辩护。

【法律】3、有人说，反对恶法的人应推动其修改或者废除，在修改或废除之前必须遵守。这种说法站不住脚，因为一个人有不遵守恶法的义务，但一个人没有推动恶法修改或者废除的义务。遵守恶法会侵犯他人的权利和自由，拒绝遵守本身可避免违反正义。拒绝遵守恶法本身或许是导致其修改或者废除的第一步。

【法律】4、要求人们在恶法修改或者废除之前必须遵守，会导致不可避免的悖论。如果人们都遵守一部恶法，它被修改或者废除的可能性就大为减小甚至完全丧失。只有当人们拒绝遵守它时，它才（更）可能被修改或者废除，或者事实上沦为“死法”。如果一部恶法五十年未被修改或者废除，人们也要遵守它吗？

【法律】5、为实现法治，民众不仅没有遵守恶法的义务，而且还应抵制乃至反抗恶法，否则，他们的行为就会背离正义，就会侵犯他人的权利和自由，就必须受到惩罚。如果一个纳粹政权中的军官因遵守恶法而屠杀犹太人，其行为无论如何都是犯罪。可以说，拒绝遵守恶法是通往法治和正义之路的第一步。

【法律】6、有人说，如何判断一部法律是否“恶法”？尽管这并非易事，但大致说来，侵犯个人权利和自由的法律都是恶法。譬如，对言论和出版物进行事先审查的法律是恶法，未经审判就剥夺人身自由的法律是恶法，未为公益且未提供公正补偿而强拆民众房屋的法律是恶法。为阻止恶法，司法机关责任重大。

【法律】7、“恶法亦法”的观念在中国十分流行，尽管中国的立法程序本身就瑕疵多多。这一方面是因为从前苏联继承的法律定义，将法律看成统治阶级的意志和阶级镇压的工具，另一方面是因为“法律实证主义”近些年在中国的广泛传播。当然，所有的非法治社会都会为恶法亦法辩护，因为这是其统治的基础。

【法律】8、在过去的几个世纪中，人们对“法律”的理解发生了不小的流变。在18世纪之前，人们将法律理解为日常生活中的习俗、经验、传统、道德等因素的总结，将法律理解为与正义密不可分的规则，而今天，很多人将法律理解为由立法机关经过某种程序为民众颁布的某种命令，无论其是否背离了正义。

【法律】9、今天很多人将“法律”等同于“立法”，无论后者是否合乎正义与民情。其实，在历史上相当长的时期内，甚至在今天的普通法传统中，人们认为法律不是“制定”（make）出来的，而是“发现”（discover）出来的。“法律”本来就在那里，在人们的生活中，法官在司法过程中不过是确认了它们而已。

【法律】10、罗杰·伯克威茨（Roger Berkowitz）在其著作《科学的馈赠——现代法律是如何演变为实在法的？》（The Gift of Science: Leibniz and the Modern Legal Tradition）中揭示了法律逐步脱离正义和伦理基础的历史，发现法律的科学诉求和法典化努力对法律沦为实在法负有一定的责任。当代中国的立法者和法学家大都是法律科学化和法典化的忠实信徒。